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Sur le projet de loi El Khomri (1) : flexibiliser pour exorciser la peur d’embaucher.

La divulgation du texte de l’avant-projet de loi El Khomri (qui vise officiellement à « instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs »), a déchaîné une tempête de commentaires et, depuis la prise de position de Martine Aubry dans les colonnes du Monde, est en train de tourner à la crise politique majeure. Devant le tourbillon médiatique de ces dernières semaines, il n’est peut-être pas inutile de donner quelques clés de compréhension historiques de cet épisode. Ma thèse m’a conduit à croiser bien des thèmes abordés par les débats des derniers jours. Impossible pour moi cependant de tout traiter d’un bloc, tant les enjeux soulevés par l’avant-projet de loi (52 articles et 131 pages…) sont nombreux. Je préfère procéder par éclairages ponctuels sur tel ou tel aspect du texte et/ou des débats afférents.

La rigidité, unique objet de leur ressentiment

Le premier des points que je voudrais aborder est l’argument, répété inlassablement par les thuriféraires de la réforme, selon lequel un code du travail plus « souple » est un outil de lutte contre le chômage, de par ses vertus psychologiques. Ainsi Manuel Valls, sur sa page Facebook :

« Notre économie est beaucoup trop rigide ! Dans une compétition mondiale, nos entreprises se battent à armes inégales et subissent des perspectives d’activité de plus en plus incertaines. Combien de fois ai-je entendu des chefs d’entreprises – et notamment de PME, c’est-à-dire là où se créent les emplois – me dire qu’ils embaucheraient volontiers, mais qu’ils avaient peur d’être « coincés » si leur activité, tout à coup, allait moins bien ? Au final, ce sont des centaines de milliers d’embauches perdues. »

Cette idée – flexibiliser le marché du travail permet de créer des emplois – est sujette à controverse chez les économistes. Je laisse de côté ce débat, qui dépasse mes compétences d’historien. Je me contenterai de faire remarquer que le lien causal entre niveau de chômage et degré de flexibilité du marché du travail n’est pas repérable empiriquement, ce dont ont convenu même ces deux ardents défenseurs de la flexibilité que sont Jean Tirole et Olivier Blanchard[1].

Vertus du comparatisme franco-français

Je note toute  de même que les défenseurs de la loi El Khomri ne perdent pas une occasion pour vanter l’exemple – forcément inspirant – de l’Espagne. D’après eux, une réforme similaire de 2012 a suscité un surcroit d’embauche en CDI de 300 000 l’année suivante. La comparaison internationale est, il est vrai, toujours éclairante. Je proposerai ici toutefois une autre comparaison, en mettant en rapport la France d’aujourd’hui… avec la France, mais dans les années 1980.

Une période en particulier, autour de 1984-1986, peut en effet éclairer les usages politiques de la flexibilité. À l’époque comme aujourd’hui, le droit de licenciement a été l’objet d’une féroce bataille politique et sociale. Le contexte d’alors ressemble d’ailleurs beaucoup à celui d’aujourd’hui. En 2016, un gouvernement socialiste est englué dans le chômage de masse, tandis que la lutte pour l’emploi, malgré les affirmations officielles, est devenue de facto secondaire. Depuis 2012 l’objectif du pouvoir socialiste est en effet d’abord de renforcer la compétitivité des entreprises, via la politique de l’offre. C’est la priorité absolue : les instruments anti-chômage ont d’abord calibrés pour ne pas coûter trop chers et pour ne pas aggraver les déficits, et ils sont insuffisants pour avoir un effet notable sur la fameuse « courbe[2] ». Le contexte européen est par ailleurs à la flexibilisation accrue des marchés de l’emploi (j’ai signalé plus haut le cas espagnol ; on pourrait aussi faire référence à l’Italie).

Et en 1984 ? Les socialistes en sont à peu près au même point, même s’ils tombent de plus haut. Après des premiers mois prolifiques en mesures contre le chômage (réduction du temps de travail, création d’emplois publics, plan pour les jeunes, extension des préretraites…), le gouvernement Mauroy a fait le choix, dès le printemps 1982, de mettre la lutte pour l’emploi au second plan. À partir d’avril-juin 1982, la lutte contre les déficits et l’inflation, ainsi que le rétablissement de la santé des entreprises, sont les véritables priorités gouvernementales. À cette époque comme maintenant, les socialistes en sont réduits à faire le gros dos en attendant des jours meilleurs : avant « l’inversion de la courbe » de François Hollande, il y eut la « crête des deux millions de chômeurs » de Pierre Mauroy. Sur le plan international, on retrouve également une conjoncture favorable au libéralisme économique : on est plein cœur des années Thatcher-Reagan. Enfin, dans les deux périodes, les effets positifs de la politique économique des socialistes (« rigueur » comme « politique de l’offre ») tardent à se manifester sur le front du chômage, tandis que les élections se rapprochent dangereusement.

ENCA de chômage, brisez le code du travail

C’est dans cette conjoncture très délicate pour le gouvernement de gauche qu’en 1984 le CNPF (ancienne appellation du Medef) décide de lancer une vaste offensive. La tactique est simple : réclamer une plus grande flexibilité, la présenter comme une recette miracle pour créer des emplois, et conduire gouvernement comme syndicats soit à l’accepter, soit à endosser le rôle peu enviable de conservateurs arc-boutés sur la défense des privilèges des salariés, aux dépens des chômeurs.

Le coup d’envoi est lancé en janvier 1984. Le CNPF d’Yvon Gattaz (le père de l’actuel chef du Medef) se met à réclamer aux syndicats l’ouverture de négociations sur « la flexibilité des conditions d’emploi ». Il s’agit pour lui de « donner la priorité absolue à toutes les solutions permettant d’améliorer l’emploi » : la flexibilité – terme au contenu ambigu et incertain – est conçue comme un « point de passage obligatoire dans la lutte contre le chômage[3] ». Cela se double d’une opération séduction lancée en direction de l’opinion publique, centrée autour de la proposition d’un nouveau contrat de travail flexible, recette miracle contre le chômage parce que dérogeant aux règles habituelles du droit du travail. Ce contrat aurait en effet donné lieu à des allègements de charges, les nouveaux embauchés n’auraient pas été pris en compte pour le calcul des seuils fiscaux et sociaux, et enfin ils n’auraient pas été concernés par l’autorisation administrative de licenciement. Cette dernière existe depuis que le gouvernement Chirac l’a mise en place en 1975, et le patronat en fait une des causes essentielles de la réticence des entreprises à embaucher, même si en pratique l’administration entérine 90 % des demandes.

Pour faire la promotion de cette revendication, rien ne manque : ni le sigle (les nouveaux emplois flexibles sont baptisés ENCA pour « emplois nouveaux à contraintes allégées »), ni les chiffres mirifiques (quoique fluctuants) montrant la richesse du gisement d’emplois ainsi découvert : 500 000 emplois créés ou sauvegardés, affirme d’abord le CNPF[4], avant qu’en avril Gattaz ramène ce montant à 400 000[5]. Ce chiffre ne repose cependant sur rien de tangible, ce qui vaut au CNPF les railleries de l’éminent juriste Jean-Jacques Dupeyroux, directeur de la revue de référence Droit social. Les remèdes du « docteur Gattaz » ? Pour lui, des « placebos » qui doivent magiquement redonner confiance aux chefs d’entreprise, mais qui ne reposent sur aucune analyse sérieuse[6].

Le CNPF est bien conscient de cette faiblesse. Qu’à cela ne tienne : si la démonstration scientifique n’existe pas encore, il suffit de l’inventer. Début juillet 1984, une étude vient de manière fort opportune confirmer la préscience gattazienne. Un cabinet de conseil (nommé « Pragma ») évalue chirurgicalement les emplois créés par les ENCAS à 471 000 en dix-huit mois. À elle seule, affirment les experts, la suppression de l’autorisation administrative est susceptible de libérer un gisement de 367 000 emplois[7].

Disons-le tout net, ce n’est rien de plus que de la poudre aux yeux. En guise d’étude scientifique, il s’agit en fait d’un banal sondage. Ledit cabinet est tout simplement allé interroger un panel de chefs d’entreprises, et leur a demandé s’ils seraient disposés à embaucher dans l’hypothèse d’une mise en place des ENCAS étaient mis en place. L’échantillon (si l’on peut dire) est squelettique : en tout et pour tout, seuls 230 patrons ont été sondés, sans d’ailleurs que les règles ayant préludé à la construction dudit panel soient vraiment précisées (hormis quelques considérations sur les tailles d’entreprise). Cela a fourni un chiffre d’embauches présumées, ventilé par taille d’entreprise…et ensuite  extrapolé à l’ensemble de l’économie française au moyen de ce puissant instrument scientifique qu’est la règle de trois.

On l’a compris, tout cela n’est pas très sérieux. C’est même tellement grossier que Martine Aubry, alors Directrice des Relations du Travail au ministère du même nom (l’actuelle cheffe de la fronde au sein du PS a eu une longue carrière au sein du ministère du Travail avant de se lancer en politique), en vient à s’étonner que le CNPF – composé de gens d’habitude sérieux – en vienne à utiliser « ce genre d’opération non crédible[8] ».

Non crédible ? Certes, au sein des ministères, l’étude « Pragma », à cause de ses failles béantes, ne suscite que du dédain ou de l’ironie. Mais cela n’empêche pas l’opération de communication de réussir parfaitement : la presse rend très largement compte de la conférence de presse de Gattaz, publie des tableaux remplis des chiffres de l’étude, et ne va pratiquement jamais remettre en cause son bien-fondé. Le Monde accueille par exemple les propositions du CNPF en dissertant sur les risques pris par Yvon Gattaz en avançant une telle proposition, et déplore la frilosité du gouvernement Mauroy (qui lui n’a plus rien à proposer contre le chômage) face aux propositions du CNPF. S’il souligne l’opération de communication, jamais le quotidien de référence ne remet en cause le bien-fondé des chiffres avancés par l’étude Pragma, laissant l’exclusivité des critiques aux syndicalistes[9]. Quant au journal télévisé d’Antenne 2, il reprend également sans aucune distance les chiffres du patronat. Seul le quotidien de gauche Le Matin (disparu depuis) s’autorise à ironiser sur le « magicien » Gattaz ayant sorti 471 000 emplois de son chapeau[10].

L’expérience passée de suppression d’une « rigidité » : l’autorisation administrative de licenciement

Sur le moment, la pression patronale n’eut pas énormément de conséquences pratiques. Le CNPF finit même par abandonner les ENCA au cours de la négociation interprofessionnelle sur la flexibilité qui se déroula tout au long de 1984 (et qui se termina par un échec). Mais l’opération a conduit à déplacer les termes du débat politique. En 1981 et 1982, c’est le gouvernement de gauche qui était à l’offensive pour faire adopter les lois Auroux sur les droits nouveaux des travailleurs. Désormais, il joue en défense. L’idée que tout est bon pour combattre le chômage, y compris un recul des garanties assurées aux salariés si cela est nécessaire, est désormais dans l’air. Certains ministres du gouvernement Fabius[11] (Gaston Defferre, mais aussi Édith Cresson) n’y sont pas insensibles[12]. Malgré cette tentation, le gouvernement Fabius se retranche finalement derrière le respect du dialogue social et ne va pas jusqu’à légiférer sur la flexibilité. Il se contente d’intégrer discrètement des dispositions assouplissant l’usage des CDD et de l’intérim dans une vaste loi fourre-tout de juillet 1985[13].

La campagne des élections législatives de 1986 fait ensuite de la suppression de l’autorisation administrative de licenciement un enjeu politique. Dans le domaine du travail et de l’emploi, celle-ci devient la ligne de clivage entre la droite et la gauche. C’est finalement Jacques Chirac, devenu Premier ministre après une campagne fortement imprégnée de libéralisme, qui abroge ce qu’il avait lui-même mis en place onze ans plus tôt, après une féroce bataille parlementaire avec l’opposition socialiste[14].

Le résultat quantitatif de ladite suppression ? Sans aucun rapport avec les promesses gattaziennes. Impossible de repérer les emplois promis dans les courbes de l’INSEE. L’économie française a recommencé à créer des emplois à la fin des années 1980, mais avant tout parce que la croissance fit alors un (fugace) retour. Le marché du travail en a-t-il été rendu plus flexible ? L’indice synthétique de la rigidité du marché du travail, construit (bien après les événements en question) par l’OCDE enregistre l’événement en passant d’un chiffre de 2,59 à 2,34, ce qui permet à la France de passer devant l’Allemagne, alors notée à 2,58 (on est aujourd’hui à 2,38 pour la France et à 2,68 pour l’Allemagne). Quant à la peur d’embaucher, elle taraude toujours les patrons français, si l’on en croit le CNPF, que le fait de s’appeler Medef n’a pas fait changer de discours ni de recettes. À se demander qui est resté bloqué dans le passé…

Terminons cette longue note par une petite citation, assez prophétique dans son genre, tirée de la tribune de Jean-Jacques Dupeyroux citée plus haut :

« À l’heure où presque toutes les demandes d’autorisation sont acceptées par l’administration, et dans les délais les plus brefs, lorsqu’il s’agit justement des petites entreprises, celles-ci ont-elles réellement intérêt à substituer à l’immunité quasi-totale que leur assure l’autorisation administrative les aléas du contentieux classique devant les prud’hommes ? »

Bonne question, n’est-ce pas ? Aujourd’hui, le projet de loi El Khomri, en plafonnant les indemnités prud’homales, vise justement à supprimer lesdits aléas, afin de sécuriser les entreprises. La flexibilité d’hier est devenue la rigidité d’aujourd’hui !

[1] « Une protection de l’emploi élevée ne semble pas être systématiquement associée à un degré plus bas de réallocation des emplois ». Cf. Olivier Blanchard et Jean Tirole, Protection de l’emploi et procédures de licenciement, rapport pour le Conseil d’Analyse Économique, 2003, p. 15

[2] Les emplois d’avenir ont été élaborés pour concerner 150 000 jeunes, à comparer avec les 310 000 postes d’emplois jeunes créés sous le gouvernement Jospin, qui ont concerné 470 000 jeunes au total. Cf. Dares Premières Synthèses Informations, novembre 2006, n°44.1. L’autre mesure phare du candidat Hollande, le contrat de génération, a fait un four : 51 000 signés fin 2015 alors que l’objectif était de 500 000 pour l’ensemble du quinquennat. Cf. Le Monde, 8 octobre 2015.

[3] Propos tenus par Yvon Chotard dans Sud-Ouest, 27 avril 1984 (cité dans Le Monde, 28 avril 1984).

[4] Le Figaro, 23 janvier 1984.

[5] Le Figaro, 11 avril 1984.

[6] Jean-Jacques Dupeyroux, « Les placebos du docteur Gattaz », Le Monde, 24 avril 1984.

[7] L’étude Pragma est conservée dans les archives… de la CGT. Cf. 106 CFD 24.

[8] Archives Nationales 5 AG 4 JL/38, note de Martine Aubry au ministre, 5 juillet 1984.

[9] Le Monde, 5 juillet 1984. L’auteur de l’article est pourtant Michel Noblecourt, par ailleurs excellent spécialiste – le meilleur en fait parmi les journalistes de la presse écrite – du secteur social.

[10] Le Matin, 4 juillet 1984.

[11] Laurent Fabius a remplacé Pierre Mauroy au poste de Premier ministre en juillet 1984

[12] Archives nationales 5 AG 4 JL 37, courrier de Gaston Defferre à François Mitterrand, 1er octobre 1984 et Centre d’Archives socialistes, secteur entreprises, carton 2580, note de Wenceslas Baudrillard à Lionel Jospin, 13 décembre 1984.

[13] Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social.

[14] Loi n°86-797 du 3 juillet 1986 relative à la suppression de l’autorisation administrative de licenciement.